O que são as derrogações relativas a « espécies protegidas » para projetos logísticos?

O morcego-anão, a rã-ágeis ou ainda o alisma-nadador… Essas espécies ditas « protegidas », que habitam os ambientes naturais ao nosso redor, beneficiam de uma proteção específica e rigorosamente regulamentada, aplicável sempre que « um interesse científico particular ou as necessidades de preservação do patrimônio biológico justificarem a conservação de espécies animais não domésticas ou vegetais não cultivadas », conforme dispõe, desde 24 de abril de 2017, o artigo R. 411-1 do Código do Meio Ambiente. « Concretamente, isso significa que é proibido causar danos aos espécimes, seja por mutilação, destruição, captura, retirada ou perturbação intencional, mas também destruir, alterar ou degradar seus habitats naturais », explica Laura Ceccarelli – Le Guen, advogada sócia responsável pelo urbanismo na DS Avocats, membro da Afilog.

A presença dessas espécies protegidas em todo o território (em pradarias, campos agrícolas, jardins públicos e terrenos baldios…) torna os estudos de impacto ambiental frequentes e complexos, a fim de encontrar soluções de implantação com o menor impacto possível. « Atuamos em operações de urbanização e em grandes projetos de infraestrutura, tanto para o setor público quanto para o privado. Não falamos apenas de armazéns ou fábricas, mas também de bondes, de infraestruturas para os Jogos Olímpicos de Paris, por exemplo… », detalha Vianney Cuny, advogado da DS Avocats. « Auditamos o estudo de impacto e acompanhamos as discussões com o órgão responsável pela instrução do processo, prossegue Laura Ceccarelli – Le Guen, quanto à viabilidade do projeto, às formas de evitar a derrogação ou de integrá-la caso ela seja inevitável. »

Em uma decisão de março de 2021, o Tribunal de Justiça da União Europeia considerou que a necessidade de uma derrogação relativa a « espécies protegidas » não poderia depender do efeito do projeto sobre o estado de conservação da espécie. Em outras palavras, qualquer dano a um único espécime de espécie protegida poderia levar à necessidade de uma derrogação. Mas qual é a jurisprudência na França ? « A posição do Conselho de Estado foi definida no âmbito de um parecer contencioso, em dezembro de 2022, explica Laura Ceccarelli – Le Guen. Em primeiro lugar, quando espécimes de espécies protegidas estão presentes em uma área, o empreendedor deve questionar a necessidade dessa derrogação. Em seguida, a obtenção dessa derrogação só é imperativa se o projeto puder implicar um ‘risco suficientemente caracterizado’ para os indivíduos de espécies protegidas ». Em caso de presença de uma ou mais « espécies protegidas », o recurso a uma derrogação torna-se, portanto, inevitável.

Cabe então ao empreendedor cumprir todos os critérios de obtenção. « As derrogações são cada vez mais difíceis de obter, observa Vianney Cuny, em um contexto de pressão de associações de defesa do meio ambiente, que participam de parte das instâncias, como o Conselho Nacional de Proteção da Natureza (CNPN). É preciso entender que uma derrogação não é uma autorização: não há autorização para impactar o habitat. Há uma autorização para derrogar a legislação em casos muito específicos. »

De fato, para que um projeto obtenha uma derrogação, ele deve cumprir três condições jurídicas cumulativas. Primeiramente, o projeto deve responder a uma « razão imperativa de interesse público maior ». Para Laura Ceccarelli – Le Guen, « não há realmente uma definição precisa dessa noção; é a jurisprudência que prevalece ». Um dos casos emblemáticos é a reabilitação de antigos terrenos industriais abandonados em um polo logístico (de natureza privada) que permite atender o porto de Le Havre. Em segundo lugar, o responsável pelo projeto deve demonstrar que não existe outra solução com menor impacto para as espécies protegidas, estudando outras localizações ou outras soluções técnicas. « Nesse ponto, conseguimos inclusive evitar o pedido de derrogação ao concentrar os projetos em uma parte do terreno ou ao recomendar outros desenhos », esclarece Laura Ceccarelli – Le Guen. Última condição: a derrogação não deve prejudicar a manutenção, em estado de conservação favorável, das populações das espécies em sua área de distribuição natural. « Quanto a essa terceira condição, o juiz é particularmente atento às chamadas medidas ‘ERC’, para evitar, reduzir e compensar o impacto do projeto, especifica Vianney Cuny. A vigilância do juiz é tão importante antes da concessão da derrogação quanto, a fortiori, para garantir que as medidas tenham sido efetivamente cumpridas. »

Nessas condições, muitos projetos de armazéns logísticos não puderam ser concretizados devido ao seu impacto ambiental. « Os projetos logísticos são muito delicados, destaca Vianney Cuny. Em primeiro lugar, trata-se de projetos de grande área, o que aumenta seu impacto sobre a fauna e a flora. Embora cada vez mais projetos utilizem terrenos abandonados, esses terrenos nem sempre são destinados à logística. Esses projetos às vezes se situam em espaços não urbanizados ou não impermeabilizados, pois sua localização depende da proximidade de zonas de atividade econômica ou de nós de transporte. » Laura Ceccarelli - le Guen acrescenta que « a lei sobre a Artificialização Líquida Zero (ZAN) leva a privilegiar a reciclagem de terrenos abandonados, mas, também nesse caso, não se deve pensar que não há espécies protegidas, pois a recolonização dos espaços naturais pode ser rápida. Muitas vezes nos deparamos com situações em que um proprietário compra um terreno vazio ou abandonado, sem interesse particular para a biodiversidade, e alguns anos depois se vê com um projeto… e espécies protegidas em seu terreno ! » Vale observar que a regulamentação não faz qualquer distinção entre espécies presentes há muito tempo em um local e espécies recentemente instaladas em decorrência da ação humana, como operações de descontaminação.

E, mesmo quando a derrogação é obtida, recursos são possíveis. « O número de litígios explodiu nos últimos anos, o que torna a realização dos projetos cada vez mais difícil. Mas isso leva os agentes do setor imobiliário logístico a redobrar a vigilância e a inovação para melhorar as medidas ERC. » Essas medidas aplicam-se tanto à fase de obras quanto à fase de operação, o que implica antecipar todos os riscos possíveis e prever planos e soluções específicos para buscar o objetivo de ausência de perda líquida, ou mesmo de ganho de biodiversidade. Em matéria de compensação, as medidas podem incluir, por exemplo, a renaturalização de uma parte do local, o tratamento de espécies exóticas invasoras, a restauração de corredores ecológicos ou ainda a reconfiguração das margens, no caso de um local com curso d’água*. A avaliação dos projetos é agora ainda mais rigorosa quando as espécies em questão estão ameaçadas no território. Porém, antecipação, estudos e medidas inovadoras de proteção permitem conciliar a preservação da fauna e da flora com o desenvolvimento de ambiciosos projetos logísticos a serviço da economia e da indústria.

* Guia de apoio à definição das medidas ERC – Comissariado-Geral para o Desenvolvimento Sustentável